Esta es una pregunta muy frecuente, antes de responderla, debemos distinguir si el trabajador cotiza o no al Instituto Salvadoreño del Seguro Social (ISSS):
- Si el trabajador NO cotiza al ISSS (o cotiza pero el empleador está en mora) le serán aplicables las normas relativas a prestaciones por enfermedad común, riesgos profesionales, maternidad y muerte, reguladas en el Código de Trabajo.
Bajo este supuesto, de acuerdo al Art. 307 CT en caso de suspensión del contrato por enfermedad o accidente común (que es el caso que aquí trataremos), el patrono está obligado a pagarle al trabajador, mientras dure la enfermedad y hasta su restablecimiento, una cantidad equivalente al 75% de su salario básico, conforme a las categorías que ahí se mencionan. Esta disposición no indica a partir de qué fecha se comenzará a reconocer ese subsidio, entendiéndose que es a partir del primer día de incapacidad.
Hay que aclarar, que en este primer supuesto, el empleador está incumpliendo la obligación que le impone el Art. 3 de la Ley del ISSS, que consiste en incorporar a todos sus trabajadores al régimen del ISSS. Es por eso que, en este caso, los pagos por prestaciones sociales recaen directamente en su bolsillo.
- Si el trabajador SI cotiza al ISSS, deja de dársele aplicación a las normas contempladas en el Código de Trabajo sobre prestaciones sociales y entran a aplicarse otras normas más especializadas sobre el tema, esto es así por mandato constitucional, ya que el Art. 50 Inciso 4º de la Constitución establece que “… los patronos quedarán excluidos de las obligaciones que les impongan las leyes a favor de los trabajadores, en la medida en que sean cubiertas por el Seguro Social”, esto en relación con el Art. 100 de la Ley del ISSS.
Bajo este supuesto, en ningún momento debe entenderse que lo que no cubre el Seguro Social lo va a cubrir el empleador, como algunos interpretan, ya que el Seguro Social ha dicho expresamente en el Art. 2 de la Ley del ISSS, a lo que se obliga a cubrir y en sus Reglamentos desarrolla "cómo" lo hará.
El referido Art. 2 en su literal a) dice que el ISSS cubre los riesgos a causa de enfermedad y accidente común (entre otros), debiendo entender que esos “RIESGOS” cubiertos incluyen: consulta médica, tratamiento y subsidio (cuando sea el caso), aclarando que en este proceso nunca interviene el patrono. Si la enfermedad genera incapacidad, entonces se aplica lo dispuesto en el Art. 24 Inc. 1º del Reglamento Para La Aplicación del Régimen del Seguro Social, obligándose esa institución a reconocer el pago del subsidio a partir del cuarto día. Esto último está en concordancia con el Art. 18 del Convenio Sobre la Seguridad Social C102 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ratificado por la actual Asamblea Legislativa y que se encuentra vigente, que contempla la posibilidad de NO PAGARSE EL SUBSIDIO POR LOS PRIMEROS TRES DÍAS.
Como podemos observar hay normas especiales que se les aplican a los trabajadores inscritos en el ISSS y en ninguna de ellas se le impone la obligación al empleador de asumir el pago de los tres primeros días de incapacidad.
¿De dónde surge la duda?
Desde hace años el Ministerio de Trabajo ha emitido OPINIONES LEGALES sobre el tema, llegando a la conclusión de que el patrono debe asumir el pago de esos primeros tres días de incapacidad. Se aclara aquí que esas opiniones carecen de fuerza legal, es decir, no son de obligatorio cumplimiento; ellos lo saben, es por eso que de forma arbitraria obligan a quienes someten a aprobación su Reglamento Interno de Trabajo, a que incluyan un artículo en el texto del mismo, donde el patrono asume la obligación de pagar esos primeros tres días, convirtiéndolo en ley en ese centro de trabajo. Además, han impuesto el criterio a los inspectores de trabajo, que si los empleadores no cumplen con esa “opinión”, serán sujetos a una multa.
Criterio Judicial
Si bien es cierto, no hay jurisprudencia sobre este tema, recientemente el Juez Primero de Lo Laboral de San Salvador, en el proceso E/03046-22-LBIO-1LBL dónde se reclamaba entre otras cosas, el pago de los primeros tres días de una incapacidad médica, resolvió: “… la parte actora [trabajador] no puede exigir el pago de la incapacidad para el patrono, ya que a partir del cuarto día corresponde el pago al Instituto Salvadoreño del Seguro Social”, declarando IMPROPONIBLE lo solicitado por el trabajador.
Otro punto que debemos tomar en cuenta, es que si bien es cierto hay varias normas regulando este mismo tema, no puede invocarse el Principio In dubio Pro Operario, regulado en el Art. 14 CT, aduciendo que se aplicará la norma más favorable al trabajador, ya que la norma adoptada se debe aplicar de forma INTEGRAL y no de forma parcial o a conveniencia.
En conclusión, soy de la opinión que si el trabajador cotiza al ISSS se le aplicará esa normativa especial de forma integral, ya que la Constitución excluye de responsabilidad al empleador si lo inscribe a dicho régimen y no se le debe dar aplicación al Art. 307 del Código de Trabajo, debiendo desligarse al empleador de asumir una obligación que no le corresponde. Si la empresa quiere asumir ese pago, puede hacerlo como una prestación adicional.
Si necesita asesoría sobre este u otro tema de índole laboral, puede escribirme a abogada@sulenayala.com y con gusto le atenderé.
Sulen Ayala
Abogada Laboral
